特許,商標,著作権,不正競争防止法など知的財産に関する法律問題を鮫島正洋が解決!

商標侵害はどうやって判断すればいいの?

商標権者は,指定商品又は指定役務について登録商標の使用をする権利を専有する旨規定されています(商25条本文)。
また,指定商品又は指定役務について登録商標に類似する商標の使用又は指定商品若しくは指定役務に類似する商品若しくは役務についての登録商標若しくはこれに類似する商標の使用は,商標権を侵害するものとみなされています(商37条1号)。

したがって,商標権の侵害とは,権原なき第三者が,登録商標と同一又は類似の商標を,指定商品又は指定役務(以下「指定商品等」といいます。)と同一又は類似の商品又は役務(以下「商品等」といいます。)について使用することです。

換言すれば,指定商品等に類似しない商品等について,他人の登録商標やそれに類似する商標を使用しても,商標権の侵害にはなりません(ただし,防護標章登録(商64条)がされている場合には,一定の要件下で侵害とみなされます(商67条1号)。

また,商標権の侵害にはならなくとも,不正競争に該当する場合には差止め,損害賠償の対象となりえますので留意が必要です(不競2条1項1号,2号,3条,4条)。)。

以上のことを図式化するとこのようになります。



商標権の侵害についてもう少し詳しく見ていきましょう。

まず,「登録商標」とは,商標登録を受けている商標をいいます(商2条5項)。
「商標」の定義は,商標法2条1項に規定されています。例えば,ブランドの名称を示す文字や図形が挙げられます。

商標の「使用」とは,商品又は商品の包装に標章を付する行為等と規定されています(商2条3項)。
例えば,ブランドの名称を示す文字や図形をハンドバッグや自動車に付ける行為が挙げられます。

つぎに,商標の「類似」は,どのように判断するのでしょうか。

特許庁の商標審査基準は,「商標の類否の判断は,商標の有する外観,称呼及び観念のそれぞれの判断要素を総合的に考察しなければならない。」,「商標の類否の判断は,商標が使用される商品又は役務の主たる需要者層(例えば,専門家,老人,子供,婦人等の違い)その他商品又は役務の取引の実情を考慮し,需要者の通常有する注意力を基準として判断しなければならない。」と規定しています(http://www.jpo.go.jp/shiryou/kijun/kijun2/pdf/syouhyou_kijun/20_4-1-11.pdf)。

ここで,「外観」とは,視覚を通して観察される商標の形象,端的に言うと,「見た目」です。
「称呼」とは,文字,図形等の商標の構成から生じる「読み方,呼び方」です。「観念」とは,文字,図形等の商標の構成から生じる「意味」です。

では,外観,称呼,観念の関係はどうなるのでしょうか。
この3要素の一つでも同一又は類似であれば,商標は類似になるのでしょうか。この点について,最高裁判例(最判昭43・2・27「氷山印事件」)は,以下のように判示しています。

「商標の類否は,対比される両商標が同一または類似の商品に使用された場合に,商品の出所につき誤認混同を生ずるおそれがあるか否かによつて決すべきであるが,それには,そのような商品に使用された商標がその外観,観念,称呼等によつて取引者に与える印象,記憶,連想等を総合して全体的に考察すべく,しかもその商品の取引の実情を明らかにしうるかぎり,その具体的な取引状況に基づいて判断するのを相当とする。」

「商標の外観,観念または称呼の類似は,その商標を使用した商品につき出所の誤認混同のおそれを推測させる一応の基準にすぎず,従つて,右三点のうちその一において類似するものでも,他の二点において著しく相違することその他取引の実情等によって,なんら商品の出所に誤認混同をきたすおそれの認めがたいものについては,これを類似商標と解すべきではない。」

つまり,商標の類否は,「見た目」,「読み方,呼び方」,「意味」を全体的に考察し,更に,取引の実情を考慮して,対比される両商標が同一または類似の商品に使用された場合に,出所の混同が生じるおそれがあるかによって決定されるのです。
「見た目」,「読み方,呼び方」,「意味」のうち,一つが類似であっても,出所の混同が生じるおそれがないものについては非類似ということになります。

なお,この判例は商標登録の要件における商標の類否判断に関するものですが,最高裁は,侵害訴訟における商標の類否判断についても,同様の基準を用いています(最判平4・9・22「大森林事件」,最判平9・3・11「小僧寿し事件」)。

前掲最判平4・9・22は,以下のようにも述べています。

「綿密に観察する限りでは外観,観念,称呼において個別的には類似しない商標であっても,具体的な取引状況いかんによっては類似する場合があり,したがって,外観,観念,称呼についての総合的な類似性の有無も,具体的な取引状況によって異なってくる場合もあることに思いを致すべきである。」

判例の基準をまとめると以下のようになります。

1.商標の類否は,対比される両商標が同一又は類似の商品等に使用された場合に,商品等の出所につき誤認混同を生ずるおそれがあるか否かによって判断。
2.1の判断においては,取引の実情,具体的な取引状況を考慮。
3.外観,観念,称呼のうち一つが類似であっても,商品等の出所につき誤認混同が生じるおそれがない場合には,非類似。
4.外観,観念,称呼が非類似であっても,取引実情により類似する場合あり。

また,実務上,結合商標の一部を抽出することができるかがよく問題となりますが,この点につき,最高裁は以下のように判断しました(最判平20・9・8「つつみのおひなっこや事件」。商標登録の要件における商標の類否判断。)。

「複数の構成部分を組み合わせた結合商標と解されるものについて,商標の構成部分の一部を抽出し,この部分だけを他人の商標と比較して商標そのものの類否を判断することは,その部分が取引者,需要者に対し商品又は役務の出所識別標識として強く支配的な印象を与えるものと認められる場合や,それ以外の部分から出所識別標識としての称呼,観念が生じないと認められる場合などを除き,許されない」

そして,前掲最判平20・9・8は,「つつみのおひなっこや」という商標が「つゝみ」,「堤」という商標とは類似しないと判断したのです。

では,商品等の類似は,どのように判断するのでしょうか。最高裁判例(最判昭36・6・27「橘正宗事件」。商標登録の要件における商品の類否判断。)は,以下のように判示しています。

「指定商品が類似のものであるかどうかは,・・・商品自体が取引上誤認混同の虞があるかどうかにより判定すべきものではなく,それらの商品が通常同一営業主により製造又は販売されている等の事情により,それらの商品に同一又は類似の商標を使用するときは同一営業主の製造又は販売にかかる商品と誤認される虞がある認められる関係にある場合には,たとえ,商品自体が互に誤認混同を生ずる虞がないものであつても,それらの商標は・・・類似の商品の商品にあたると解するのが相当である。」

そして,前掲最判昭36・6・27は,同一メーカーで清酒と焼酎との製造免許を受けているものが多いという事実に基づき,出所の誤認混同のおそれがあるから,「清酒」と「焼酎」とは類似と判断しました。

すなわち,判例の基準は,以下のものとなります。

・商品等の類似は,同一又は類似の商標が使用された場合に,商品等の出所の誤認混同を生ずるおそれがあるか否かによって判断。

USLFでは,商標の類否判断を含め,商標権の侵害に関する鑑定意見書の作成業務を承っています。
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