【平成２８年（行ケ）第１０２４５号（知財高裁Ｈ２９・７・１９）】
【判旨】
本願商標に係る特許庁の不服２０１５－３１３５号事件について商標法４条１項１０号の判断は正当であるとして、請求を棄却した事案である。
【キーワード】
商標の周知性，南三陸キラキラ丼，南三陸キラキラいくら丼，南三陸キラキラうに丼，南三陸キラキラ秋旨丼，商標法４条１項１０号
事案の概要
原告は，平成２５年７月２日，指定役務を第４３類「南三陸産の海産物を使用した海鮮丼物の提供，南三陸産の具材を含む丼物を主とする飲食物の提供」（以下「本願役務」という。）として，「南三陸キラキラ丼」（標準文字）商標の登録出願をした（以下「本願商標」という。商願２０１３－０５０９０３号。）が，平成２６年１０月３１日付けで拒絶査定を受けた（甲３８）ので，平成２７年１月３０日，拒絶査定不服審判を請求した（不服２０１５－３１３５号）。
特許庁は，平成２８年９月１３日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，その謄本は同年１０月２３日，原告に送達された。
特許庁の判断の要旨
平成２１年１２月頃から，宮城県本吉郡南三陸町（以下「南三陸町」という。）地域の提供店の団体が，「南三陸キラキラいくら丼」（以下「引用商標１」という。）を使用して「南三陸産の具材を含む丼物の提供」（以下「引用役務」という。）を開始し，その後，「南三陸キラキラ丼」（以下「引用商標２」という。）シリーズとして，引用商標１，「南三陸キラキラ春つげ丼」（以下「引用商標３」という。），「南三陸キラキラうに丼」（以下「引用商標４」という。）及び「南三陸キラキラ秋旨丼」（以下「引用商標５」という。引用商標１～５を合わせて「引用商標」ということがある。）を使用した引用役務の提供を行うようになった。そして，引用商標２は，宣伝広告活動及び報道によって，本願商標の登録出願時には，少なくとも宮城県及びその近隣県において，南三陸町地域を中心とする提供店の団体の業務に係る引用役務を表すものとして需要者の間で広く認識され，その周知性は現在まで継続している。
本願商標と引用商標２とは，同一又は類似する商標であり，本願役務と引用役務とは，同一又は類似する役務である。
よって，本願商標は，商標法第４条第１項第１０号に該当するものであるから，登録することができない。
争点
争点は，引用商標の周知性の認定（使用主体についても争っている。）について，原告による引用商標の使用事実について，引用商標の類否の認定，判断についてと，大きく３つである。本解説では，引用商標の周知性に係る要件について検討する。
判旨抜粋（証拠番号等は適宜削除した。）
第５ 当裁判所の判断
１ 認定事実
証拠によれば，以下の事実が認められる。
(1) 原告を含む南三陸町内のホテルや飲食店６店は，平成２１年１２月から平成２２年２月にかけて，引用商標１を使用して，イクラを中心の食材とした引用役務（以下「引用役務１」という。）の提供を行った。同年３月からは，提供店が７店となり，同年４月にかけて，「『キラキラ丼』シリーズ第２弾」として，引用商標３を使用して，春が旬の地元の魚介類や野菜を中心の食材とした引用役務（以下「引用役務３」という。）の提供を行った。提供店７店は，同年４月から８月にかけて，「『南三陸キラキラ丼』シリーズの第３弾」として，引用商標４を使用して，ウニを中心の食材とした引用役務（以下「引用役務４」という。）の提供を行い，遅くともこの頃までに，「南三陸キラキラ丼」（引用商標２）との商標が用いられるようになった。同年９月からは，提供店が８店となり，同年１０月にかけて，「『南三陸キラキラ丼』の第４弾」として，引用商標５を使用して，地元の魚介類と米を中心の食材とした引用役務（以下「引用役務５」という。）の提供を行った。提供店８店は，同年１０月から平成２３年１月にかけて引用役務１の，同年２月からは引用役務３の提供を行った。上記の提供店は，平成２１年１２月から平成２２年末までに，提供した丼を４万５０００食売り上げた。
そして，この間，別紙１1 のとおり，季節ごとの提供開始や，試食会開催などについての報道がなされると共に，広告宣伝活動が行われた。
(2) 平成２３年３月１１日の震災により，提供店の１店の経営者が犠牲となるなど，南三陸町志津川地区も大きな被害を受けたが，平成２４年２月２５日の仮設商店街「南三陸さんさん商店街」のオープンに合わせて，同仮設商店街などで営業を再開した店舗や，原告ホテルなど９店で，「復活 南三陸キラキラ丼」などと称して，引用役務の提供が開始された。それ以後，季節ごとに，旬の魚介類などを用いた引用役務の提供が行われた。
そして，本願商標の登録出願（平成２５年７月２日）までに，別紙２のとおり，引用役務の提供等についての報道や，広告宣伝活動がなされた。
(3) Ａは，平成２４年１１月２９日，指定商品を第３０類「南三陸産の海鮮丼，南三陸産の海産物を具材として含む丼物」として，「南三陸キラキラ丼」（標準文字）商標の登録出願をし（商願２０１２－１００８９２号），平成２５年５月２日，その設定登録を受けた（別件商標。）。
(4) 原告は，平成２５年７月２日，本願商標の登録出願をした。
そして，上記出願後，平成２８年９月１３日の審決までの間に，別紙３のとおり，引用役務の提供等についての報道や，広告宣伝活動がなされた。
２ 取消事由１（引用商標の周知性を認定した誤り）について
(1) 引用商標の特定を欠いていることの誤りについて
原告は，審決が，①引用商標１，３～５を用いて，引用商標２の周知性を認定した点，②「南三陸キラキラ丼シリーズ」「キラキラ丼」など引用商標１～５以外の商標も使用されているのに，恣意的に引用商標１～５のみを抽出した点に，それぞれ違法があると主張する。
しかし，①については，引用商標２は，「『南三陸キラキラ丼』シリーズの第３弾として，『南三陸キラキラうに丼』が５月１日，お目見えする。」，・・・のように用いられ，「シリーズ」には「連続性を持つ一連のもの」（広辞苑第６版，乙８４）の意味があることも考慮すれば，引用商標２は，引用役務１，３～５をまとめた総称的意味で用いられていると認められる。・・・このように，総称的な引用商標２の周知性を認定するに当たっては，類似する各別の商標である引用商標１，３～５の使用状況を考慮することは当然である。
次に，②について，上記の「シリーズ」の意味や使用状況に照らせば，「南三陸キラキラ丼シリーズ」との記載に接した需要者は，「南三陸キラキラ丼」と「シリーズ」に分けて認識すると考えられ・・・そうだとすれば，「南三陸キラキラ丼シリーズ」との記載から，「南三陸キラキラ丼」の部分を抽出して，引用商標２の使用と認定することは許されると考える。・・・引用外商標が引用商標１～５と共に使用されていれば，「南三陸」の部分を省略した引用商標１～５の略称であることは容易に理解でき・・・以上のとおり，審決が，恣意的に引用商標１～５のみを抽出したものとは認められない。
以上のとおり，審決に原告が主張する違法はない。
(2) 使用主体の認定の誤りについて
ア 原告は，審決が，南三陸町地域を中心とする飲食店の団体が「他人」に該当するとしたのに対し，飲食店が同じ地域にたまたま複数存在して，その中の一部がバラバラに商標を使用していたというだけでは，それらを未登録商標を使用する団体（主体）とすることはできない，震災前（第一段階），震災から本願商標の登録出願まで（第二段階），本願商標の登録出願から審決まで（第三段階）の各段階において，それぞれ引用役務の提供者が異なっているから，第一段階における引用商標の使用に関する証拠は，第二段階及び第三段階の周知性を認定するための証拠とならないし，第二段階における引用商標の使用に関する証拠は，第三段階の周知性を認定するための証拠とならない旨主張する。
イ まず，南三陸町地域を中心とする飲食店の団体が，「他人」となり得るかを検討する。
商標法４条１項１０号の規定の趣旨は，需要者保護の観点から当該指定商品・役務についての出所の混同を防止するとともに，一定の信用を蓄積した他人の未登録周知商標について既得の利益をも保護するものと解されることからすると，同号所定の「他人」には，単一の者だけではなく，特定の商標の持つ出所識別機能及び品質保証機能を保護発展させるという共通の目的のもとに結束しているものと評価することのできるようなグループも含まれるものと解するのが相当である（最高裁昭和５６年（オ）第１１６６号同５９年５月２９日第三小法廷判決・民集３８巻７号９２０頁参照）。
前記認定事実によれば，引用役務の提供店は，第一段階においても，一定の具材を使用することや値段を一定以上にすることなど共通ルールを作成していること，提供店を網羅した共通のパンフレットを作成していること，共通の連絡先があること，共同して試食会を行ったことなど，引用商標１～５の出所識別機能及び品質保証機能を保護発展させるという共通の目的のもとに結束をしていたといえる。第二段階以降も，参加条件を定めていること，提供店を網羅したパンフレットを作成していること，共通の問い合わせ先があること，ウェブサイトでの情報発信など，同様に一定の結束をしていたといえる（なお，原告の主張によれば，南三陸さんさん商店街内に引用商標の使用のキャンペーンの事務局が設けられたとされる。）。
よって，南三陸町地域を中心とする飲食店の団体は，「他人」に該当すると認められる。
（中略）
ウ したがって，第一段階から第三段階の各段階を区別することなく，引用商標の周知性を判断できるものと解される。
(3) 周知性の範囲
商標法４条１項１０号にいう「広く認識されている」とは，全国的に知られているまでの必要性はないものの，一地方，すなわち，一県の全域及び隣接の数県を含む程度の地理的範囲で知られていることが必要と解される。
そして，前記１の認定事実によれば，震災前においても，引用役務は，引用商標１～５と共に，河北新報で６回，東京読売新聞で４回，三陸新報で１回，日本農業新聞で１回と，全国紙や地方紙に複数回取り上げられ，複数回テレビ局の取材も受け，旅行雑誌やキャンペーンのガイドブックに紹介されるなどしており，提供した丼を年間４万５０００食を売り上げるなど，相応の知名度を有していたというべきである。
震災により，引用役務の提供は中断されていたが，引用役務の提供を再開するに当たって，震災によって大きな被害を受けたと広く知られていた南三陸地域の復興と関連付けて全国紙，地方紙，テレビで大きく報道された。すなわち，平成２４年２月の提供再開から，平成２５年７月２日までの約１年５か月の短期間に，河北新報で６回，東京読売新聞で３回，東京新聞で１回，日本経済新聞で１回，毎日新聞で１回，朝日新聞で２回（，テレビ朝日「スーパーＪチャンネル」で１回，ＴＢＳ「みのもんたの朝ズバッ！」で１回（，仙台放送「とうほく食文化応援団２０１３～宮城に乾杯～」で１回，「サンデー毎日」で１回と大量の報道がなされた。報道内容を見ても，多くの記事・番組で，見出しに引用商標２が用いられるなど，読者・視聴者に引用商標２の印象が残る内容となっている。
（中略）
引用役務では，平成２４年２月の販売再開から約２か月で１万食の丼を売り上げ，平成２５年４月から６月の３か月間で約５万食の丼を売り上げた。
（中略）
以上によれば，本願商標が登録出願された平成２５年７月２日の時点で，引用商標２は，提供店の団体の業務に係る商標として，少なくとも宮城県及びその近隣地域の需要者の間に広く認識されていたというべきである。
(4) 周知性の継続
その後，審決までの間も，東京読売新聞で５回，中日新聞で１回，東京新聞で１回（，日刊工業新聞で１回，朝日新聞で１回，ＦｕｊｉＳａｎｋｅｉ Ｂｕｓｉｎｅｓｓ ｉ．で１回，河北新報で１回，電気新聞で１回，ＴＢＳ「Ｎスタ」，日本テレビ「ウェークアップ！ぷらす」，ＴＢＳ「中村雅俊が行く伊達な海道探訪～みやぎでのふれあいを求めて～」など，マスコミに取り上げられたり，観光キャンペーンで紹介されたりした。また，「第１回全国丼グランプリ」，「フード・アクション・ニッポンアワード２０１４」を受賞している。
そして，「週末になると，この丼を目当てに県内外から観光客が足を運ぶ。」・・・などと，人気が続いていることがうかがわれる。
以上によれば，審決の間までも，周知性は継続していたと認められる。
解説
本件は、商標権に係る審決取消訴訟である。特許庁は、本願商標について、上記引用商標について類似しているとして、商標法４条１項１０号2にもとづいて拒絶査定（及び審決）をおこなったものであるが、裁判所は当該判断を追認した。
本件において，原告（出願人）は，商標法４条１項１０号に関して，以下の主張を行った。
① 引用商標の特定を欠いていること
② 使用主体の認定の誤り
③ 周知性について（範囲，時期）
原告は，①について，引用商標１，３～５を用いて引用商標２3を認定したこと，及び
「南三陸キラキラ丼シリーズ」「キラキラ丼」など，引用商標以外の商標も使用されているのに，引用商標１～５のみを抽出したことを違法と主張した。
しかし，裁判所は，前者に関しては，「総称的な引用商標２の周知性を認定するに当たっては，類似する各別の商標である引用商標１，３～５の使用状況を考慮することは当然である」とし，後者に関しては，「引用商標２の使用と認定することは許されると考える」し，「『南三陸』の部分を省略した引用商標１～５の略称であることは容易に理解でき」るとして原告の主張を排斥した。
原告は，②については，「飲食店が同じ地域にたまたま複数存在して，その中の一部がバラバラに商標を使用していたというだけでは，それらを未登録商標を使用する団体（主体）とすることはできない」つまり「他人」に該当しないと主張し，「震災前（第一段階），震災から本願商標の登録出願まで（第二段階），本願商標の登録出願から審決まで（第三段階）の各段階において，それぞれ引用役務の提供者が異なっている」ことから，各段階で，「他人」が異なる旨主張した。裁判所は，これに対して，最高裁の規範を用いて，具体的な事情（一定の具材を使用すること等）から，出所識別機能及び品質保証機能を保護発展させるという共通の目的のもとに結束していたと認めて，役務を提供していた各店舗は，商標法４条１項１０号の「他人」であるとした。なお，裁判所は，「未登録周知商標を有する『他人』と無関係な者が，従前蓄積されていた商標の信用にただ乗りすることは，上記の出所混同の防止との点からも，既得の利益の保護との点からも，許されないと」と述べて，上記認定を行った後に，上記第一段階から第二段階及び上記第二段階から第三段階における，使用役務提供者の構成及び目的を詳細に認定し，当該ただ乗りしているものがいないことを認定した。
最後に，裁判所は，③について，最高裁の規範を引用した上で，報道等を詳細に認定した上で，「本願商標が登録出願された平成２５年７月２日の時点で，引用商標２は，提供店の団体の業務に係る商標として，少なくとも宮城県及びその近隣地域の需要者の間に広く認識されていたというべきである」として，さらに，審決までの間においても，報道を詳細に認定し，「人気が続いていることがうかがわれる」として，周知性を認定した。
本件は，商標法第４条１項１０号に係る複数の論点が問題となった事案であり，事例判断ではあるものの，実務上参考になると思われる。
以上
（文責）弁護士 宅間仁志
1 別紙１～３については，以下のＵＲＬに掲載されている判決文を参照のこと。
http://www.courts.go.jp/app/files/hanrei_jp/978/086978_hanrei.pdf
2十 他人の業務に係る商品若しくは役務を表示するものとして需要者の間に広く認識されている商標又はこれに類似する商標であつて、その商品若しくは役務又はこれらに類似する商品若しくは役務について使用をするもの
3「南三陸キラキラ丼」であり，具体的な具材の名称（いくら等）が用いられていない。
