【平成３０年５月２４日判決（知財高裁 平成２９年（ネ）第１００３３号）】
【事案の概要】
本件は，その名称を「引戸装置の改修方法及び改修引戸装置」とする特許権（本件特許権）を有する被控訴人らが，控訴人の製造，譲渡する改修引戸装置である被告各装置は本件特許権の特許請求の範囲請求項４に係る発明の技術的範囲に属すると主張して，控訴人に対し，①被告各装置の製造・譲渡の差止め等を求めるとともに，②被控訴人ら各自に対し，出願公開中の補償金，不法行為に基づく損害賠償金及び遅延損害金の支払を求めた事案である。
【キーワード】
特許請求の技術的範囲，特許法第70条、明細書の記載、出願経過
【本件発明１】
本件特許の特許請求の範囲の請求項４に係る発明（以下「本件発明」という。）を構成要件に分説すると，次のとおりである。
Ａ 建物の開口部に残存した既設引戸枠は，アルミニウム合金の押出し形材から成る既設上枠，アルミニウム合金の押出し形材から成り室内側案内レールと室外側案内レールを備えた既設下枠，アルミニウム合金の押出し形材から成る既設竪枠を有し，前記既設下枠の室外側案内レールは付け根付近から切断して撤去され，
Ｂ その既設下枠の室内寄りに取付け補助部材を設け，その取付け補助部材が既設下枠の底壁の最も室内側の端部に連なる背後壁の立面にビスで固着して取付けてあり，
Ｃ この既設引戸枠内に，アルミニウム合金の押出し形材から成る改修用上枠，アルミニウム合金の押出し形材から成り室外から室内に向かって上方へ段差を成して傾斜し，室外寄りが低く，室内寄りが室外寄りよりも高い底壁を備えた改修用下枠，アルミニウム合金の押出し形材から成る改修用竪枠を有する改修用引戸枠が挿入され，
Ｄ この改修用引戸枠の改修用下枠の室外寄りが，スペーサを介して既設下枠の室外寄りに接して支持されると共に，前記改修用下枠の室内寄りが，前記取付け補助部材で支持され，
Ｅ 前記背後壁の上端と改修用下枠の上端がほぼ同じ高さであり，
Ｆ 前記改修用下枠の前壁が，ビスによって既設下枠の前壁に固定されている
Ｇ ことを特徴とする改修引戸装置。
【被告各装置概要】
【争点】
本件では，争点は多岐にわたるが，構成要件Ｅの「ほぼ同じ高さ」の解釈についてのみ検討する。以下，下線等の強調を行った。
裁判所の判断
（２） 構成要件Ｅの解釈について
ア 特許請求の範囲の記載によれば，構成要件Ｅの「前記背後壁」は，「既設下枠の底壁の最も室内側の端部に連なる」（構成要件Ｂ）ものであり，改修の前後でその「高さ」が変わるものではない。他方，同「改修用下枠」は，その「室外寄りが，スペーサを介して既設下枠の室外寄りに接して支持されると共に，」その「室内寄りが，前記取付け補助部材で支持され」（構成要件Ｄ）るものである。このため，構成要件Ｅの「前記背後壁の上端と改修用下枠の上端がほぼ同じ高さ」であることに寄与しているのは，主に「改修用下枠」を支持する「取付け補助部材」であるということができる。
この「取付け補助部材」について，本件明細書等の記載を見ると，「既設引戸枠の形状，寸法に応じた形状，寸法の取付け補助部材を用いる」（【００１８】），「その取付用補助部材１０６の高さ寸法を変えることで，異なる形状の既設下枠５６にも同一形状の改修用下枠５６（裁判所注，改修用下枠６９の誤記であると認める。）を，その支持壁８９と背後壁１０４を同一高さに取付けることが可能である。」（【００９１】）との記載がある。しかも，段落【００１８】には，上記記載に先行して，「既設下枠の室外側案内レールを切断して撤去したので，改修用下枠と改修用上枠との間の空間の高さ方向の幅が大きく，有効開口面積が減少することがなく，広い開口面積が確保できる。」との記載もある。
これらの事情を総合すると，構成要件Ｅの「同じ高さ」とは，「取付け補助部材」で「改修用下枠」を支持することにより，「背後壁の上端」と「改修用下枠の上端」とを，その間に高さの差が全くないという意味での「同じ高さ」とした場合を意味するものと理解するのが最も自然である。
他方，「ほぼ同じ高さ」について，定義その他その意味内容を明確に説明する記載は，本件明細書等には見当たらないが，以上に検討した点を併せ考えると，ここでいう「ほぼ同じ高さ」とは，「取付け補助部材」の高さ寸法を既設下枠の寸法，形状に合わせたものとすることにより，「背後壁の上端」と「改修用下枠の上端」とを，その間に高さの差が全くないという意味での「同じ高さ」とする構成を念頭に，しかし，そのような構成にしようとしても寸法誤差，設計誤差等により両者が完全には「同じ高さ」とならない場合もあり得ることから，そのような場合をも含めることを含意した表現と理解することが適当である。
イ（ア） このように解することは，本件明細書等の図１に示された実施の形態につき「前壁１０２の上端部から室内６８に向かって上方へ傾斜する…底壁１０３の最も室内６８側の端部に連な」る「背後壁１０４」が，「室内側案内レール６７と同一高さまで立ち上がる」ものとされ（【００２７】），また，同図６に示された実施の形態につき「既設下枠５６の背後壁１０４の上端部に室内６８側に向かう横向片１０４ａを有し，この横向片１０４ａと改修用下枠６９の支持壁８９の上端が同一高さである」と記載されている（【００６９】）一方で，図１及び６の実施の形態と比較すると「背後壁の上端」と「改修用下枠の上端」の「高さ」に図面上明らかに差が認められる図１０及び１１の実施の形態については，「例えば，図１０に示すように取付け補助部材１０６の高さ寸法を大きくして室内側壁部１０８を底壁１０３に当接し，かつ室内側案内レール１１５にビス１１０で取付ける。…この場合には，支持壁８９が背後壁１０４より若干上方に突出する。」（【００９２】）と記載され，「同一高さ」等の表現が用いられていないこととも整合する。
（イ） 本件特許の出願経過に鑑みても，構成要件Ｅについては上記のように解釈することが適当というべきである。
すなわち，被控訴人らが構成要件Ｅ「前記背後壁の上端と改修用下枠の上端がほぼ同じ高さであり」を追加したのは，拒絶査定不服審判の請求と同時にされた手続補正書による補正後の請求項１～６に係る発明に対する進歩性欠如の拒絶理由通知，これを受けての被控訴人らによる補正案の作成と特許庁審判官によるその了承，サポート要件違反の拒絶理由通知という経過を経た後の手続補正においてである。そうすると，構成要件Ｅの追加は，上記サポート要件違反の拒絶理由を解消するためにのみなされたか，これと同時に上記進歩性欠如の拒絶理由も解消するためになされたかのいずれかの意図によるものと理解される。
そして，サポート要件違反の拒絶理由通知には「本願の請求項１～６には，広い開口面積を確保する本願の課題に対応した構成が記載されていない。」と記載されている。本件明細書等の記載によれば，この「広い開口面積を確保する本願の課題」については，①既設下枠に存在した室外側案内レールを切断撤去してできたスペースを利用することで広い開口面積を確保し，「有効開口面積が減少することが少ない」（本件明細書等【００６０】）ようにすることを意味するものと理解することができる一方で，②「背後壁の上端」と「改修用下枠の上端」とを「ほぼ同じ高さ」とすることで「有効開口面積が減少することがな」い（【００１８】）ようにすることを意味するものと理解することも可能である。
しかし，「広い開口面積を確保する本願の課題」を①の意味に理解する場合，このような課題は本件明細書等の記載から見て本件発明により当然に解決されるべきものであるから，本件特許に係る出願の審査段階の当初から拒絶理由として通知されてしかるべきものである。ところが，実際には，サポート要件違反の拒絶理由は，審査段階のみならず審判段階でも１度目の拒絶理由通知では指摘されず，審判段階での２度目の拒絶理由通知で指摘されたのであり，このような経緯に鑑みると，「広い開口面積を確保する本願の課題」の意味を①の趣旨でサポート要件違反の拒絶理由通知がされたものと理解することは不自然というべきである。
他方，上記経過につき，審判合議体が，進歩性欠如の拒絶理由は「前記背後壁の上端と改修用下枠の上端がほぼ同じ高さであり」（構成要件Ｅ）との構成が追加されることで解消されると判断し，被控訴人らに更に補正の機会を与えるために，「広い開口面積を確保する本願の課題」につき②の意味を念頭にサポート要件違反の拒絶理由を通知したものと理解するならば，２度目の拒絶理由通知の段階において敢えてサポート要件違反の拒絶理由のみを通知したことも合理的かつ自然なこととして把握し得る。現に，審判合議体は，「既設引戸を改修用引戸に改修する際に有効開口面積が減少してしまうとういう課題を解決するものあって」，「当該構成は引用文献や他の文献から容易になし得たものであるとはいえず」との審決書の記載から明らかなとおり，サポート要件違反の拒絶理由通知を契機として「前記背後壁の上端と改修用下枠の上端がほぼ同じ高さであり」という構成要件Ｅが追加されたことによりサポート要件違反及び進歩性欠如の拒絶理由がいずれも解消されたものとして判断しており，このことは上記理解と整合的である。
ウ 被控訴人らの主張について
（ア） 被控訴人らは，本件発明において，改修用下枠の上端と背後壁の上端との高さの差に一定の制限を設けないと，室外側案内レールを切断撤去することにより従来技術に比べ開口面積の減少を少なくし，広い開口面積を確保することが可能になったにもかかわらず，その取付けスペースを利用しないことにより改修用下枠が取付けスペース内に沈み込まないために，本件発明の効果を達成し得ない構成も文言上包含されてしまうことから，本件発明の効果を達成できる範囲内において，既設下枠の背後壁の上端と改修用下枠の上端の高さの関係を規定したのが構成要件Ｅの「ほぼ同じ高さ」であると主張する。
しかし，取付けスペースを利用することを規定したいのであれば，例えば，改修用下枠の一部が，既設下枠の室外側案内レール（切断して撤去されている。）が存在した高さよりも低い位置に挿入されることを規定するなど，端的に取付けスペースを利用することを明確にする補正をすればよいのであって，取付けスペースを利用しない構成を除外する目的で既設下枠の背後壁の上端と改修用下枠の上端の高さの関係を請求項に記載することの合理性は乏しいというべきである。
（イ） また，被控訴人らは，改修用引戸枠を既設引戸枠にかぶせて取り付けるものである以上，有効開口面積は必ず減少するのであるから，本件発明の課題（作用効果）を既設引戸を改修用引戸に改修する際に有効開口面積を減少することがないようにすること（本件明細書等【００１８】）と理解するのは誤りであるとする。
しかし，本件明細書等には「有効開口面積が減少することが少ない」（【００６０】）と「有効開口面積が減少することがな」い（【００１８】）という異なる表現が用いられているのであるから，両者を区別した上で，「有効開口面積が減少することがない」ことの意味を探求しようとするのはむしろ当然である。そして，本件明細書等の記載からは，本件発明は改修引戸装置の下枠の態様に重点が置かれたものと考えられるのであるから，その作用効果の説明を理解するに当たり下枠に着目し，改修用引戸の取付けにより客観的には有効開口面積が減少していても，「背後壁の上端」と「改修用下枠の上端」を文字通り「ほぼ同じ高さ」とすることにより下枠に関しては「有効開口面積を減少することがない」という作用効果が得られることが表現されていると解することには十分な合理性があるといえる。
（ウ） さらに，被控訴人らは，本件明細書等の図１０の実施の形態は図６をベースとした態様であるところ，図６の実施の形態は「図１と図２と同様な作用効果を奏する」（【００９１】）ものであり，図１及び２の作用効果に関する段落【００５８】～【００６０】においては「改修用下枠１３と改修用上枠１５との間の空間の高さ方向の幅が大きく，有効開口面積が減少することが少ない。」（【００６０】）などとされていることから，図１０の実施の形態を本件発明の実施形態とみるのは当然であるなどと主張する。
しかし，この主張は，本件発明の作用効果が「有効開口面積が減少することが少ない」というものであることを前提としている点で失当である。その点を措くとしても，図１及び２の実施の形態も本件発明の全ての構成要件を備えているものとはいいがたく（構成要件Ｂ及びＤを欠くと見られる。），また，段落【００５８】～【００６０】に記載された作用効果は，構成要件Ｅを備えることを前提としているとは必ずしもいえない。そして，図１０に示された実施の形態自体，構成要件Ｂ，Ｄ及びＦを欠いているのであって，それにもかかわらず構成要件Ｅは備えているというべき根拠はない。
（エ） その他被控訴人らが縷々主張する事情を考慮しても，この点に関する被控訴人らの主張は採用し得ない。
（３） 被告各装置の構成要件Ｅの充足性について
ア 上記のとおり，構成要件Ｅの「ほぼ同じ高さ」とは，「取付け補助部材」の高さ寸法を既設下枠の寸法，形状に合わせたものとすることにより，「背後壁の上端」と「改修用下枠の上端」とを，その間に高さの差が全くないという意味での「同じ高さ」とする構成を念頭に，しかし，そのような構成にしようとしても寸法誤差，設計誤差等により両者が完全には「同じ高さ」とならない場合もあり得ることから，そのような場合をも含めることを含意した表現であると理解される。
そうすると，「取付け補助部材」により「改修用下枠」を支持することで「背後壁の上端」と「改修用下枠の上端」とを「同じ高さ」にしようとはしておらず，その結果，「背後壁の上端」と「改修用下枠の上端」との「高さ」の差が明らかに「段差」と評価される程度に至っている場合には，もはや構成要件Ｅの「ほぼ同じ高さ」に含まれないと解される。なぜなら，本件発明は「経年変化によって老朽化した集合住宅などの建物」の「リフォーム」に関するものであるところ（本件明細書等【０００２】），リフォームに際して「段差」と評価されるものを設けるか否かは当然に考慮されるべき事項であり，明らかに「段差」と評価されるものを敢えて設けたにもかかわらず，「ほぼ同じ高さ」に含まれると解することは，当業者の一般的な理解とは異なるからである。
そして，証拠（乙２７の１，２）によれば，バリアフリー住宅の基準として，設計寸法で３ｍｍ以下の一般床部の段差形状は「段差なし」と評価されていることが認められる。
イ 証拠（乙３２，３４）及び弁論の全趣旨によれば，イ号装置（ＨＯＯＫ工法）のカタログには，主として既設下枠の背後壁の上端と改修用下枠の上端の高さの差が５ｍｍの製品及び１３．５ｍｍの製品の図面が掲載されており，既設下枠の背後壁の上端と改修用下枠の上端の高さの差がこれら以外の製品の図面は掲載されていないこと，ロ号装置（ＨＯＯＫＳＬＩＭ）のカタログには，主として既設下枠の背後壁の上端と改修用下枠の上端の高さの差が５ｍｍの製品の図面が掲載されており，それ以外の高さの差の製品の図面は掲載されていないことが認められる（なお，同カタログ４頁には，従来製品との対比を説明した部分においてこの高さの差を３ｍｍとする記載が見られるが，これに対応する製品の図面は見当たらない。）。また，控訴人は，被告各装置につき，①美観への配慮及び結露水対策の観点から，既設下枠の横向き片の上面に約５ｍｍ以上の肉厚部分が生じるように設計していること，②内障子を慳貪式に建て込む方法を取ることとの関係で，改修用下枠の上端をなす室内側案内レールの上端を既設下枠の背後壁の上端より敢えて５ｍｍ以上高くしていること，③控訴人の新築用のビル用サッシ製品と内外障子及び網戸を兼用する必要により，背後壁の上端と改修用下枠の上端の高さの差を５ｍｍ以上に設定する必要があることから，既設下枠の背後壁の上端と改修用下枠の上端の高さの差を意識的に５ｍｍ以上確保している旨説明しているところ（乙３４６），その内容に不自然ないし不合理な点その他その信用性に疑義を差し挟むべき事情は見当たらない。
以上より，被告各装置には，既設下枠の背後壁の上端と改修用下枠の上端の高さの差が５ｍｍ未満のものは存在せず，その理由は，控訴人が意識的に既設下枠の背後壁の上端と改修用下枠の上端との高さに５ｍｍ以上の差を設けていることによるものと認められる。
そうすると，被告各装置は，「既設下枠の背後壁の上端」と「改修用下枠の上端」とを「同じ高さ」にしようとはしておらず，その結果，両者の高さの差がバリアフリーの観点から明らかに「段差」と評価される程度に至っていることから，構成要件Ｅを充足せず，本件発明の技術的範囲に含まれないというべきである。この認定に反する被控訴人らの主張はいずれも採用し得ない。
検討
本件は，構成要件Ｅの「ほぼ同じ高さ」の意義が問題となった事案である。
特許請求の範囲の記載として，「同じ」という表現を用いると，複数の事物に差異の認められないことを意味することになるが，このような表現にすると権利範囲が狭く，複数の事物に少しでも差異があるものは，原則として権利範囲外になってしまう。そこで，複数の事物に差異があるものを権利範囲に含ませる趣旨で，「ほぼ」といった表現や「略」といった表現が用いられることがある。
本判決は，構成要件Ｅの「ほぼ同じ高さ」の意義について，特許請求の範囲の記載，明細書の記載及び審査経緯における特許権者の主張内容を考慮した上で，「『ほぼ同じ高さ』とは，『取付け補助部材』の高さ寸法を既設下枠の寸法，形状に合わせたものとすることにより，『背後壁の上端』と『改修用下枠の上端』とを，その間に高さの差が全くないという意味での『同じ高さ』とする構成を念頭に，しかし，そのような構成にしようとしても寸法誤差，設計誤差等により両者が完全には『同じ高さ』とならない場合もあり得ることから，そのような場合をも含めることを含意した表現と理解することが適当である。」と解釈した。
しかし，特許請求の範囲の記載から，寸法誤差や設計誤差という概念を導くことは難しいように思われる。また，本判決が挙げた明細書中の記載では，「背後壁の上端」と「改修用下枠の上端」の「高さ」に図面上明らかに差が認められる図１０及び１１の実施の形態について，「この場合には，支持壁８９が背後壁１０４より若干上方に突出する。」との表現が用いられており，この表現が寸法誤差や設計誤差を意味すると解するのはやや難しいように思われる。図１０の実施の形態については，「図１０に示すように取付け補助部材１０６の高さ寸法を大きくして室内側壁部１０８を底壁１０３に当接」という表現があるところ，「高さ寸法を大きくして」の表現は，意図的に寸法を大きくしているようにも解することができ，寸法誤差や設計誤差ではないことを意味しているようにも思われる。
本判決の示した解釈は，当該事案における解釈ではあるものの，特許請求の範囲の記載に「ほぼ同じ」という表現が用いられる他の事案においても，同様の解釈がとられる可能性はありえる。このような解釈がとられることを避けるためには，特許請求の範囲の記載において極力「ほぼ同じ」といった表現を用いないことが肝要になる。一つには，具体的な数字で範囲を規定することが考えられる。もっとも，具体的な数字で範囲を規定すると，この数字の範囲を少しでも超えた場合には，原則として権利範囲外になってしまう。権利範囲が明確なため，「ほぼ同じ」という表現を用いる場合よりも，かえって第三者が権利範囲外の製品を作りやすくなる。「ほぼ同じ」という表現であれば，どの範囲まで含まれるかやや不明確なため，第三者が現実的に委縮するという意味での抑止力が働くといえる（明確性要件との関係で問題が生じ得るが）。もう一つには，別の観点から規定するということが考えられる。例えば，本件においては，被控訴人は，取付けスペースの利用の観点からの主張を行っており，そうであれば，本判決が「例えば，改修用下枠の一部が，既設下枠の室外側案内レール（切断して撤去されている。）が存在した高さよりも低い位置に挿入されることを規定するなど，端的に取付けスペースを利用することを明確にする補正をすればよい」と判示するように，「ほぼ同じ」という表現を用いずに規定することも考えられる。
本件は，特許請求の範囲の記載として用いられることがしばしばある表現について，特許権者にとってはやや厳しい判断がされたと思われるため，特許請求の範囲の記載及び明細書の記載として，どのような表現をすることがよいのか考えるのに有益な事案であったことから，紹介した。
以上
（筆者）弁護士・弁理士 梶井啓順
