本件写真は，画像の上半分に野球場のフェンス，その土台及びフェンス越しのグラウンド，下半分にスタンドが写っていて，フェンス側及びスタンド側で画面が斜め（右斜め下方向）に分けられているカラー写真である。スタンドとフェンスの間には，スタンドに向いて起立し，背中を大きくそらし，両手を上方に広げ，口を大きく開けて応援団を統率している学生服姿の女子生徒が写っており，その女子生徒の左側にスタンドの観客席で起立してメガホンを持つなどする学生服姿やユニホーム姿の数名の男子生徒が写っていて，また，女子生徒の右側下部分には試合を観戦する観客数名の後頭部が写っている（甲１）。
　本件写真は，撮影者であるＡが，平成１７年５月１６日，埼玉県営大宮公園野球場で開催された関東地区春季高等学校野球大会における群馬県立桐生高等学校応援団による応援風景を，被写体，シャッターチャンス，撮影方向（アングル），撮影角度を変え，全体の構図を考えながら，デジタルカメラで何枚も撮影したうちの１枚であり，野球場のグラウンド部分と三塁側スタンド部分で画面を斜め（右斜め下方向）に分け，中央に女子生徒を配し，同女が応援団を統率する光景を，スタンド上方斜め右（本塁寄り）から俯瞰する角度で，女子生徒が両手を上方に高く広げる構図を狙って撮影したものである（甲４）。
　このように，本件写真の撮影者であるＡは，本件写真の撮影に当たり，被写体の選択や配置，シャッターチャンスの捕捉，アングル，構図等に工夫を加えて撮影しており，撮影者の思想・感情が創作的に表現されているから，本件写真は写真の著作物として著作物性が認められる。
　これに対し，被告は，本件写真には著作物性が認められないと主張する。しかしながら，上記のとおり，本件写真は被写体の選択や配置，シャッターチャンスの捕捉，アングル，構図等において，撮影者の思想・感情が創作的に表現されているものであり，被告の主張を採用することはできない。

２ 　争点（２）（本件写真に係る著作権の侵害の有無）について
（１）　本件画像（乙５）は，別紙書籍目録の使用頁欄記載の各頁の下部分において，歌詞等の背景として，１頁の３分の１程度の大きさで掲載された，やや不鮮明なモノクロ画像であり，右斜め下方向にフェンスとその土台が伸びているのが写り，上記フェンスの前に，起立し，背中を大きくそらして，両手を上方に広げ，口を大きく開けて応援団を統率している学生服姿の女子生徒が写っており，女子生徒の左側には学生服姿やユニホーム姿の男子生徒が３名写っていて，これらの女子生徒や男子生徒を斜め上方から俯瞰する角度で捉えた画像である。
（２）　本件画像は，被告担当者が本件写真を加工して制作したものである（前提事実（３））。
　上記１のとおりの本件写真と本件画像を対比すると，本件画像は，本件写真のうち，応援団を統率する女子生徒と起立して応援する生徒等が写っている左部分及び中央部分を使用し（本件写真の約半分程度），グラウンドや観客数名の後頭部等が写っている部分を除いて，モノクロ画像にするなどの加工を経たものであると認められる（甲１，乙５）。
　本件画像は，本件写真に写っていたグラウンドや一部の観客の後頭部等が写っていないほか，加工を経たことによって，モノクロ画像となり，また，本件写真と比べると，女子生徒や応援する男子生徒らの表情等がやや不鮮明なものとなっている。しかし，上記（１）のとおり，本件画像は，フェンスとその土台で画面を右斜め下方向に分け，フェンスの前に応援団を統率している学生服姿の女子生徒を配し，女子生徒の左側に学生服姿やユニホーム姿の男子生徒を配して，女子生徒が起立して背中を大きくそらし，両手を上方に広げ，口を大きく開けた瞬間を斜め上方から俯瞰する角度で捉えた画像であるところ，これらは，上記１に照らし，本件写真における創作的な部分であり，本質的特徴といえる部分で，本件画像は本件写真におけるこの創作的な部分を本件書籍に掲載（再製）したといえる。
　したがって，本件画像は，本件写真に依拠し，本件写真の創作的な部分を本件書籍に掲載（再製）したものであって，本件写真を複製したものであると認められる。
（３）　これに対し，被告は，本件写真は，多色カラートーンであり，鮮明に映された女子生徒の表情や姿勢等から，その高い統率能力が印象づけられる点に本質的特徴があるのに対し，本件画像では，本件写真の本質的特徴は排除されていると主張する。しかしながら，上記のとおり，本件画像において本件写真の創作的な部分が本件書籍に掲載（再製）されているといえるから，被告の主張を採用することはできない。

（２）　著作権侵害（著作権法１１４条３項に基づく損害）について
ア　原告は，写真を使用する場合の標準的な使用料規程によれば，写真を書籍の中面で使用する場合，最低単位となる使用期間は５年間であり，被告は平成２１年８月２０日から現在まで本件書籍の販売を継続しているから，本件における使用料相当額は使用期間１０年（最低使用期間５年×２）を基準として，２７８万円になると主張する。
　株式会社アフロが定める使用料規程においては，Ｂ７サイズの写真を書籍の中面で使用する場合の使用料相当額は，使用期間５年間で１点当たり２万円であり，同一利用者が同一書籍内で同一写真を複数回使用する場合の２回目以降は１万４０００円（１回目の使用料の７０％）である（甲５）。株式会社アマナイメージズが定める使用料規程においては，Ｂ７サイズの写真を単行本の中面で使用する場合の使用料相当額は使用期間５年間で１点当たり２万１０６０円であり，同一利用者が同一書籍内で同一写真を複数回使用する場合の２回目以降は１万４７４２円（１回目の使用料の７０％）であり，「使用期間を超過しての増刷は別途料金が発生」すると定められている（甲６の１・５）。
　しかしながら，株式会社アマナイメージズが定める使用料規程においては，「使用期間を超過しての増刷は別途料金が発生」すると定められており（株式会社アフロが定める使用料規程には当該規定はないが，株式会社アマナイメージズが定める使用料規程と同様の仕組みであると考えられる。），上記各使用料規程における「使用期間」は，書籍の販売期間を指すものとは認められない。そして，本件書籍は第１版が発行された後，現在に至るまで増刷されていないから，原告の主張を直ちに採用することはできない。
イ　本件において，本件画像は，本件写真の一部（約半分程度）を切り出し，モノクロ画像に加工したものであり，その画像もやや不鮮明なものである。本件書籍において，本件画像は，北海道内の高等学校の校訓及び校歌や応援歌等の歌詞等を紹介する本件書籍において，校歌等の歌詞の背景として，１頁の下部３分の１程度の大きさで，モノクロでやや不鮮明な画像として掲載されたにすぎず，本件写真自体が独立の鑑賞の対象となる作品として使用されたものではない。また，本件書籍は１集につき各２０００部（８集合計１万６０００部）発行され，本件画像の掲載枚数も相当数ではあるが，本件画像を使用していない校訓，校歌の歌詞等の紹介頁には，本件画像とは異なるグレー一色モノクロ画像が掲載されている。なお，本件書籍の１集の本体価格は４７６円（税抜価格）であり，実際の販売量は明らかではないが，仮に全部販売されたとしても，その売上額は７６１万６０００円（１冊４７６円×１万６０００部）である。
　以上の事情に照らすと，本件における使用料相当額を上記使用料規程（甲５，６の１・５）に基づいて算定することは適切ではないというべきである。
　そこで，本件における本件画像の内容，本件書籍における使用方法，本件書籍の内容や発行数等その他本件に現れた諸事情に照らし，本件における使用料相当額は３０万円とするのが相当である。
（３）　弁護士費用相当額の損害額
　本件に現れた諸事情に照らし，本件における弁護士費用相当額の損害額は１０万円とするのが相当である。
（４）　小活
　したがって，原告は，被告に対し，損害賠償金合計４０万円及びこれに対する不法行為日（本件書籍の発行日）である平成２１年８月２０日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めることができる。