【令和３年５月１９日（知財高裁　令和２年（行ケ）第１０１１９号）】

１　事案の概要

　　本件は、商標登録第５６５９９０３号商標（以下「本件商標」という。）について、原告が、本件商標の指定商品中，「野菜を材料として用いた穀物の加工品」に係る商標登録について，平成３０年６月２１日、不使用取消審判（商標法５０条１項）を請求したところ、特許庁は、「本件審判の請求は、成り立たない。」との審決（以下「本件審決」という。）をし、原告は、本件審決の取消しを求める審決取消訴訟を提起した。

商標	野菜コロ(標準文字)
登録出願日	平成25年10月10日
設定登録日	平成26年3月28日
指定商品	【第２８類】 スキーワックス，遊園地用機械器具，愛玩動物用 おもちゃ，おもちゃ，人形，囲碁用具，将棋用具，歌がるた，さいころ，すごろく，ダイスカップ，ダイヤモンドゲーム，チェス用具，チェッカー用具，手品用具，ドミノ用具，トランプ，花札，マージャン用具，遊戯用器具，ビリヤード用具，運動用具，釣り具，昆虫採集用具」 【第３０類】 野菜を材料として用いた茶，野菜を材料として用いた菓子，野菜を材料として用いたパン，野菜を材料として用いたサンドイッチ，野菜を材料として用いた中華まんじゅう，野菜を材料として用いたハンバーガー，野菜を材料として用いたピザ，野菜を材料として用いたホットドッグ，野菜を材料として用いたミートパイ，野菜を材料として用いたぎょうざ，野菜を材料として用いたしゅうまい，野菜を材料として用いた弁当，野菜を材料として用いたラビオリ，野菜を材料として用いたパスタソース，野菜を材料として用いた穀物の加工品，野菜を材料として用いたすし，野菜を材料として用いたたこ焼き，野菜を材料として用いた即席菓子のもと，野菜を材料として用いたアイスクリームのもと，野菜を材料として用いたシャーベットのもと

本件商標の商標権者である被告は、平成２７年８月１日、８日及び１５日の３回にわたり、以下の１～４のタグ（以下「本件タグ」という。）をそれぞれ包装に付した野菜入りの生パスタ（以下「使用商品」という。）を、Ｐ社に合計２４０個販売した（以下「本件販売」という。）旨主張し、本件商標の使用の事実を主張したところ、原告は、

　　　①本件販売の事実が客観的証拠に基づくものではないこと、

　　　②被告はＰ社の議決権の約半分を保有する主要株主であるから本件販売は実質的にみれば同一会社内での商品の移動に過ぎないこと、

　　　③本件販売に係る取引書類に「（テスト販売）」との記載があり、取引の個数も２４０個と極めて少なく，宮崎市内のみで行われた限定的なものであるから，本件販売には、その使用によって商標上保護すべき信用が生じていない

　等と主張し、本件販売は、商標法２条３項２号の「商品の包装に標章を付したものを譲渡し」又は「引き渡」す「行為」に該当しないのみならず，同法５０条の「使用」に該当しないと主張した。

本判決は、本件審決を維持し、原告の請求を棄却したものであるが、本稿では、裁判所の判断を簡潔に紹介する。

２　判示内容

　⑴　本件販売の事実について

　　　被告は本件販売の事実について、本件タグが掲載されている被告の会社案内（以下「本件会社案内」という。）及びその他取引書類を証拠として提出したが、原告は本件会社案内の作成時期が不明であり、したがって、本件タグが作成されたことを示す客観的証拠は存在しないのだから、平成２７年８月に使用商品がＰ社に販売されたことの根拠とはなり得ないとした。

　　　これに対して裁判所は、被告が平成２７年８月にＰ社に対し、使用商品を販売したこと自体は本件会社案内以外の取引書類等の証拠によって認められるとして、原告の主張は認められないとした。　

　⑵　社会通念上の同一性について

　　　本件タグについて、例えば上記図の「１」は「野菜コロ」「さといも」「パスタ」の文字が３段に表した構成からなっているところ、裁判所は、本件タグにおける商標（以下「使用商標」という。）と本件商標との社会通念上の同一性について、大要、次のように判示してこれを肯定した。

　　　すなわち、中段の「さといも」の文字部分は、使用商品の原材料である野菜の種類を、下段の「パスタ」の文字部分は使用商品の商品の種類を表したものと認識されるため、いずれも商品の識別標識としての機能を有するものと認められないのに対し、上段の「野菜コロ」の文字部分は、その文字部分から商品の識別標識としての機能を有するものと認められるから、使用商標の要部に相当するものと認められるとした。そして、本件商標は標準文字を表してなるところ、使用商標の要部は、本件商標の構成文字を共通にする書体のみに変更を加えた文字からなるものからすると、使用商標は、本件商標と社会通念上同一の商標と認められるとした。

　⑶　被告がＰ社株式の４８％を保有していることが商標法２条３項２号該当性に影響を与えるか

　　　裁判所は、被告がＰ社株式の４８％を保有しており、被告とＰ社がグループ会社であったことは認めつつ、⒜両社の主たる事業の内容が異なること、⒝役員構成も異なる別法人であるとした。そして、被告会社が本件販売により使用商品２４０個をＰ社に販売し、さらに、Ｐ社がそのうち２１３個を一般消費者に販売していることを指摘して、被告とＰ社との本件販売に係る取引は、通常の法人間の取引と変わらないものと認められるとした。

　⑷　本件販売に関する取引書類に「（テスト販売）」との記載があること、販売地域が限定されていることが商標法２条３項２号該当性に影響を与えるか

　　　裁判所は、これらの事情は、被告によるぽっくる農園社への上記販売が「商品の包装に標章を付したものを譲渡」する「行為」(商標法２条３項２号)に該当することを否定すべき根拠にはならないとした。

３　若干のコメント

　　本件の裁判所の判断は、特段珍しい判断をしたものとは思われないが、上記「２」「⑶」「⑷」の論点に関する判示ついては簡潔なものではあるものの、業としての「使用」の該当性との関係で、類似事案において参考になると考えられる。

以上
（筆者）弁護士　藤田達郎