被告標章

本件商標

久　宝　殿

久宝殿（標準文字）

２被告標章につき被告に先使用権が認められるか（争点１）について

(1)　被告は、葬儀会社の需要者は、主として葬儀会館の周辺地域に居住する者であるとした上で、一般に、葬儀会社の商圏は、葬儀会館を中心として半径２ｋｍ程度といわれているから、当該地域を周知性が求められる地理的範囲として、被告標章に係る先使用権の有無を判断すべきである旨主張する。

(2)　この点、葬儀はその施行の必要が予測不可能である一方で、一旦不幸があれば直ちにその施行が求められるという性質を有することを踏まえて、主として葬儀会館の周辺地域に居住する者が需要者として想定されるということについては、一定の合理性が認められる。

　　しかしながら、ある標章につき先使用権が認められた場合、未登録でありながら、登録商標が有する禁止権の効力を排除して当該標章の使用が許されることになり、商標権の効力に対する重大な制約をもたらすことになる。かかる重大な制約に鑑みると、法３２条１項前段にいう「需要者の間に広く認識されている」の地理的範囲につき、法４条１項１０号におけるものよりも緩やかに解する余地があるとしても、独立行政法人中小企業基盤整備機構が運営するウェブサイトにおける「業種別開業ガイド」の「葬祭業」のページにおいて「斎場事業は、商圏範囲が２キロメートル、人口３万人に１会館を１つの目安とする。」と記載されていること（乙２５）をもって、葬儀会社の商圏が半径２ｋｍ程度であるとして、被告標章につき本件会館を中心として半径２ｋｍ程度の範囲で周知されていれば足りると判断することは相当ではない。

　　前記認定の事実によれば、本件会館における平成２８年から令和２年までの葬儀の全施行件数（５６７件）のうち、葬儀申込者の居住地が半径２ｋｍ圏内に存在する件数が約８２％（４６４件）を占めている（認定事実(2)イ）が、上記圏外の件数が２割弱も存在すること、みと大協が近隣地区のみならず大阪地域ないし東大阪・八尾の相当程度広い地域を対象とした宣伝広告活動も行っていたこと（認定事実(5)）を考慮すると、みと大協が被告標章と同一の「久宝殿」との標章をその業務（葬儀業）に使用していた地理的範囲は、おおむね東大阪市及び八尾市の全域（本件会館から最大で約１０ｋｍ圏内に相当する。乙１６９）と考えられるから、先使用権が認められるための要件としての周知性についてはその範囲において検討されるべきである。

(3)　そして、認定事実(2)ア及び(3)によれば、平成２８年から令和２年までのみと大協の葬儀の施行実績（年順に、１２７件、１０２件、１３７件、１２４件、７７件〔令和２年８月頃まで〕）は、東大阪市及び八尾市における死亡者数の８割（年順に、６２５８人〔１人未満切捨て。以下同じ。〕、６２１１人、６４５２人、６５２２人、４４８１人〔令和２年８月までとして、年全体の３分の２〕）を基準とした場合、そのうち約２％にすぎない上、認定事実(4)のとおり、本件会館の半径２ｋｍ圏内における他社の葬儀会館の数は、東大阪市内に４件、八尾市内に５件であって、これらの葬儀会館における本件会館のシェアは明らかではないところ、上記の範囲が半径３ｋｍ圏内に拡大するだけでも、他社の葬儀会館の数は東大阪市内に１２件程度、八尾市内に１４件程度に増加し、これらの葬儀会館における本件会館のシェアはより縮小することになる。しかも、認定事実(1)イのとおり、みと大協は、平成２８年頃から経営状況が悪化し、福田商事に支払う本件会館の使用料も以前より大きく減少していることから、令和２年当時の本件会館のシェアはさらに縮小していた可能性がある。　

　　以上のことからすると、仮に、東大阪市及び八尾市全域という地理的範囲における先使用権の成立が許容され得ることを前提として、本件会館が、平成１２年から「メモリアルホール久宝殿」との名称で約２０年にわたり葬儀会館として使用されてきたこと、「久宝殿」との標章（被告標章）が一定程度の識別力を有すること（前提事実(4)ア参照）を考慮しても、被告標章は、本件商標の登録出願（令和２年９月１７日出願）の際、当該範囲において、現に需要者の間に広く認識されていたとは認められない。　

(4)　したがって、被告が、みと大協から「当該業務を承継した者」（法３２条１項後段）に当たるか否かを検討するまでもなく、被告標章につき被告に先使用権が認められるとの被告の主張（抗弁）は理由がない。